YAPIM İŞLERİNDE KESİN KABULDEN SONRA ORTAYA ÇIKAN FEN VE SANAT KURALLARINA AYKIRI İMALATLAR İÇİN YÜKLENİCİNİN BAKIM YÜKÜMLÜLÜĞÜ
Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşme tipidir. Eser sözleşmesinde müteahhit, esas itibariyle üstlendiği eseri noksansız ve isin niteliğine uygun şekilde yapıp teslim etmekle yükümlüdür. İş sahibi karşılığında sözleşme ile vermeyi taahhüt ettiği bedeli (semeni) ödemekle sorumludur.
Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.
Burada müteahhidin borcu, edim fiiline değil, edim sonucuna yöneliktir. Bu nedenle, müteahhidin edim sonucunu sözleşmede öngörülen şekilde yerine getirmemesi halinde, is sahibi, eserin teslimden sonra, mülga Borçlar Kanununun deyimiyle ayıba karsı tekeffül1 (yeni düzenlemede ayıp sebebiyle sorumluluk) hükümlerine2 dayalı haklarını kullanabilir. Genel hüküm budur. Ancak bu noktada 4735 s. Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında düzenlenen sözleşmelerde söz konusu ayıp sebebiyle sorumluluk için özel bir düzenleme öngörüldüğü görülmektedir. Bu özel düzenleme Borçlar Kanununun ayıp sebebiyle sorumluluk hükümlerini kamu lehine genişlettiğini, yüklenicinin sorumluluğunu kesin kabul sonrasına da taşıdığı anlaşılmaktadır. Söz konusu özel düzenleme 4735 s. Kanunun 30’uncu Maddesinde hüküm altına alınmıştır.3
a. Ayıp nedeniyle sorumluluk
6098 s. Borçlar Kanununun 470-478. Maddelerindeki ayıba karşı sorumluluk doğuran düzenlemelerin geçici kabul ile kesin kabul arasındaki süreci düzenlediği görülmektedir. Nitekim 6098/477. maddede; “Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder. İş sahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır.”Denilerek gizli ayıplar4 haricinde eserin kabulüyle birlikte yüklenicinin sorumluluktan kurtulacağı hüküm altına alınmıştır.
Oysa yüklenicinin sonradan ortaya çıkan ayıp sebebiyle sorumluluğuna ilişkin, geçici kabul ile kesin kabul arasındaki süreyi de içine alacak şekilde kesin kabul onay tarihinden sonraki dönem için özel bir düzenleme (4735/30) öngörülmüştür.Bu meyanda yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle zarar ve ziyanın ortaya çıkmış bulunması 4735/30. maddenin işletilmesi için yeterlidir. Ayıpların gizli ve/veya açık ayıp niteliğinde olup olmamasının sonuca tesiri bulunmamaktadır. Ancak ‘açık ayıp’ niteliğindeki bir kusurun varlığında gerekli özen ve dikkat görevini yerine getirmeyen kamu görevlilerinin de sorumlu olabileceği düşünülebilir.
b. İkinci bir koruma kalkanı
4735/30. Madde özel düzenlemesi ile Borçlar Kanununun ayıp nedeniyle sorumluluk hükümleri açıkça kamu idareleri lehine genişletilmiştir. Maddenin gerekçesinde; “Kamu yapılarının sağlam ve teknik gereklere uygun olarak yapılmasını sağlamak ve yapım işi bittikten sonra telafisi güç olan zarar ve ziyanların ortaya çıkmasını önlemek üzere yükleniciler ile alt yüklenicilerin 15 yıl süreyle müteselsilen sorumlu olacağı hükme bağlanmıştır.”5 Maddenin gerekçesinde belirtildiği üzere borçlar kanununun ilgili düzenlemesinin genişletilmesinin nedeninin kaliteli ve sağlam kamu yapıları inşa ettirmek, kesin kabulden sonra kamunun üstleneceği muhtemel bakım onarım masraflarını minimize etmek ve bu meyanda yüklenici nezdinde caydırıcı etki oluşturmak olduğu anlaşılmaktadır.
Burada şu sonuca ulaşabiliriz. 4735 s. Kanun kapsamında kamu için inşa edilen yapıların, müteahhidin ayıbına karşı geçici kabul ile kesin kabul arasında korunduğu gibi, kesin kabulden sonra da ‘ikinci bir koruma kalkanı’ ile korunmaya alınmıştır. Tabir yerindeyse kanun koyucu, inşa edilen özel yapılara kıyasla kamu inşaatlarına ‘pozitif ayrımcılık’ yapmıştır.Bu düzenlemenin 4734/5. Maddede hüküm altına alınan ‘kamu kaynağının etkin ve verimli kullanılması’ genel ilkesiyle örtüştüğü düşünülebilir.
Bununla beraber kesin kabulden sonra getirilen ayıba karşı sorumluluk süresinin yüklenicinin ağır kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın onbeşyıl olduğu görülmektedir. Ancak 6098 s. Kanunun 478. Maddesi gereğince yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmişse, bu sebeple açılacak davalarda zamanaşımı süresi taşınmaz yapılarda beş yılla sınırlıdır.
c. Zamanaşımı süresi
4735 sayılı Kanunun 30’uncu maddesi gereğince yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de 15 yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre (sulh yoluyla veya alacak davası açılarak) yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir. Benzer bir düzenleme Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 20’nci ve 25’inci maddeleri son fıkralarında da düzenlenmiştir. Buna göre yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 4735 sayılı Kanunun 27’nci maddesi hükümleri uygulanır.
d. Örnek uygulamalar
Söz konusu sorumluluk hükmünün uygulanmasında bir takım sorunlarla karşı karşıya kalındığı bilinmektedir. Örneğin bir okul binası için kesin kabulünden itibaren on yıl sonra ıslak hacimlerinden su kaçırıyor olsun. Söz konusu bakım masrafı yapının olumsuz kullanımından (kullanım hatasından) mı yoksa yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmamasından veya yüklenici tarafından hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerden ileri gelip gelmediği bir teknik heyete tespit ettirilmelidir. Veya bir fırtına çıktı, bir üniversite kampüsünde on beş eğitim binasının bir tanesinin çatısı uçtu. Bu durumda meteorolojiden alınan yazı ile rüzgârın şiddeti tespit edilmeli. O çatı o kadar şiddete dayanması gerekiyor ise çatının yeniden yapılması giderlerinin idare tarafından değil, yüklenici tarafından karşılanması zorunludur. İvediliği nedeniyle bakım onarım masraflarını idare karşılamış bile olsa, genel hükümler çerçevesinde rızaen veya alacak davası açılarak yükleniciye rücu edilmesi gereklidir.
Söz konusu tespit asliye hukuk mahkemelerince tayin edilecek teknik bilirkişiler vasıtasıyla yapılması ihtilafları peşinen önleyecektir. Söz konusu tespitin idarece veya mühendisler odalarınca oluşturacak bir teknik heyetçe de yapılması mümkündür. İdarenin oluşturacağı heyetlere yüklenici temsilcisi teknik personelin de dâhil edilmesi mümkündür.
e. Sonuç yerine
Uygulamada çoğunlukla kamuya ait muhtelif binalara ait herhangi bir ayırıma gidilmeden her türden bakım onarım giderlerinin kesin kabulden itibaren 15 yıllık süre içinde bütçeden karşılandığı bilinmektedir. Kullanım hatasından mütevellit olanlar hariç bu durum idareler açısından kamu zararı oluşturabilir. Zira 4735 sayılı Kanunun 30’uncu Maddesi gereğince yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun şekilde yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de 15 yıl süreyle müteselsilen sorumlu olup bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirmelidir.
4735 sayılı Kanun ile sözleşmeye bağlanan kamu binalarının bakım onarım giderlerinin devlet bütçesinden karşılanabilmesi için öncelikle bir teknik heyet oluşturulması, söz konusu bakım onarım gerektiren hususların kullanıp hatasından mı yoksa imalat hatasından mı kaynaklandığının tespit edilmesi, yüklenici veya alt yüklenici kusurundan kaynaklanıyor ise söz konusu bakımın yüklenici marifetiyle yapılması (ikmal edilmesi) veya kamu kaynakları ile yaptırılıp bedelinin yükleniciden tazmin edilmesi, bu kapsamda yaptırım olarak yükleniciye verilmiş olan ve geçici kabulden itibaren 15 yıl boyunca kullanılmakta olan iş bitirme belgesinin geri çağırılması (iptal edilmesi) uygun olacaktır. Kamu kesimince 4735 s. Kanunun 30’uncu Maddesinin etkin işletilmesi daha nitelikli ve kaliteli kamu binalarının yapılmasına katkı sağlayacağı gibi devletin ödeyeceği bakım masraflarını da en aza indirerek kaynak israfının önüne geçebilecektir.
Öte yandan kesin kabulden sonraki 15 yıllık dönemde yapının fen ve sanat kurallarına uygun şekilde yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyanın sonradan sigorta marifetiyle karşılanması için ‘İmalat / Bakım / Onarım Teminatı’ içeren Kefalet Sigortası yaptırılması şartının getirilmesi de mümkündür. Bunun için şartname ve sözleşme taslağının ‘diğer hususlar’ bölümüne hüküm konabilir. Kesin kabulden sonraki 15 yıllık dönem için sigorta yaptıracağını bilen istekli bu maliyetini teklife yansıtacaktır.
1 Şayet eser teslim edildikten sonra yüklenicinin kötü işçilik veya malzeme kullanımından kaynaklanan ve onun sorumluluğunu gerektiren-ki somut olayda inşaatın yıkılmış olması- bir durum ortaya çıkarsa yüklenicinin bundan da ayıba karşı tekeffül borcu sebebiyle sorumludur. (Yargıtay.,15.HD., E: 2003/5231, K: 2004/1725, T: 27.3.2003)
2 6098/ 474-478 arası maddeler.
3 2886 s. Devlet İhale Kanununun bu konudaki düzenlemesinde (2886/87. M), “Gayrimenkullerin yapım ve onarımlarında kesin kabul tarihinden itibaren 5 yıl içinde malzemenin hileli olmasından veya yapım ve onarımın teknik icaplara uygun olarak yapılmamasından ortaya çıkan zarar ve ziyan, Borçlar Kanununun 360’ıncı maddesi gereğince ve 363’üncü maddesindeki sürede müteahhide ikmal ve tazmin ettirilir.” Denilerek açıkça Borçlar Kanununun “ayıba karşı tekeffül” hükümlerine atıf yapılmakta, ancakyeni düzenlemede (4735/30 m.) Borçlar Kanununa ilgili maddelerine atıf yapmak yerine“…genel hükümlere göre ikmal ve tazmin ettirilir.”Denilmektedir.Burada ‘genel hükümler’ ifadesinden sulh yoluyla veya mahkemeye müracaat suretiyle alacak davası açılarak ikmal ve tazmin ettirilmesini ifade etmektedir.
4 Eğer, meydana getirilen eserin teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. (Y., 15. Hukuk Dairesi, 13.05.2008 T., Esas: 2007/7682, Karar: 2008/3192)
5 Bknz. http://www.kamuihalekurulu.com/kamu-ihale-sozlesmeleri-kanunu-gerekcesi.html
© Copyright Sadettin Doğanyiğit ve Seçkin Yayıncılık A.Ş.
Kaynak: Sadettin Doğanyiğit’in Açıklamalı İçtihatlı Sorun Çözümlü Kamu İhale Konunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Kitabının 17. Baskısından (Sayfa 1628-1632) alıntıdır. Her hakkı yazarına ve Seçkin Yayıncılık AŞ’ne aittir. Kaynak ve dipnot gösterilerek yarım sayfayı geçmeyecek şekilde alıntı yapılabilir.
Comments